没人选过马修·卡什马瑞克做任何事。
前总统唐纳德·特朗普于2019年任命他为联邦法官，他之前是一家基督教右翼律师事务所的律师。他曾声称变性人是一种“精神障碍”，同性恋者也是“精神障碍”。他也是美国最有权势的移民官员之一，在2020年美国当选总统后，他成功地从奥巴马手中夺取了美国大部分边境政策的控制权。
在最高法院的支持下，卡克斯马里克命令拜登政府恢复川普的“留在墨西哥”政策，该政策要求许多抵达美国南部边境的寻求庇护者在等待听证会期间留在墨西哥。
即使你忽略了恢复这样一项政策的道德影响，也有充分的理由怀疑这项政策是否能很好地利用美国有限的边境安全资源。由于种种原因，Kacsmaryk的决定也是不合法的。
最重要的原因之一是，它颠覆了总统和非民选法官之间的权力平衡。恢复留在墨西哥的计划需要墨西哥政府的合作，这意味着Kacsmaryk命令美国改变对墨西哥的外交立场。几十年来，最高法院一直警告说，法官应该“特别警惕在管理外交事务时侵犯立法和行政部门的自由裁量权”。
Kacsmaryk的决定，以及最高法院站在Kacsmaryk一边反对美国总统乔·拜登的决定，是共和党控制的联邦司法系统与美国民主党总统之间众多冲突中最引人注目的例子之一。但这并不是一个孤立的事件。
在短短四年的总统任期内，特朗普重塑了联邦司法体系——这一切都得到了参议院共和党领袖的大力协助，他愿意打破任何常规，以确保共和党对法院的控制。特朗普任命了最高法院三分之一的法官，以及近三分之一的在职上诉法院法官。他还在联邦审判法庭上安排了像Kacsmaryk这样的保守派活动人士，他们渴望推翻美国法律中一些最基本的假设。
拜登上任将近一年了，结果并不是对他的政策的血洗与试图废除奥巴马医改的一连串看似永无休止的诉讼形成鲜明对比的是，迄今为止还没有一位联邦法官试图废除拜登的重大立法成就，比如《美国救援计划》(American Rescue Plan)或《基础设施投资与就业法案》(Infrastructure Investment and Jobs Act)。但在两个特别的领域，移民和公共卫生，法院的态度异常强硬。
就在拜登就职几天后，特朗普任命的一名法官在德克萨斯州依靠非常可疑的法律推理，阻止了拜登政府的一份备忘录，该备忘录将大多数驱逐行动暂停了100天。最近，同样是特朗普的法官德鲁·蒂普顿(Drew Tipton)也基于同样可疑的推理，阻止政府为移民官员设定执法优先级。
与此同时，在挫败控制Covid-19大流行的努力方面，司法机构所做的工作几乎比美国任何其他机构都多。拜登后几乎立即政府宣布新规则鼓励大部分工人接种,例如,一个右翼的美国第五巡回上诉法院跑手一种顺序不当阻止这些规则命令(尽管这订单已经得到了更多的中间派面板)。川普任命的法官下达了类似的命令，阻止了一项要求许多医护人员接种疫苗的更为温和的规定。
因此，虽然右翼法官还没有对拜登总统发起全面攻击，但他们已经做出了一系列决定，这些决定危及公众健康，迫使地球上一些最脆弱的人生活在肮脏、往往是危险的条件下。这些法官在未来可能会变得更加激进。
虽然到目前为止，对拜登政府政策的司法破坏范围有限，但很可能很快就会迅速扩大。最高法院在10月底宣布，它将审理西弗吉尼亚州诉环境保护局(West Virginia v. EPA)一案，这一案件在最极端的情况下，有可能赋予司法部门否决任何联邦机构推出的每一项法规的权力。
这样的决定只会给那些希望阻碍拜登总统任期的法官壮胆。
右翼法官正在考验他们权力的极限
联邦法院是有等级的，他们被认为是先例的产物。如果高等法院的手下来未来管理的法律规定情况下,下级法院法官应该是遵守规则,只要它是到位——即使法官不同意规则,即使法官认为,高等法院在未来可能会否决它。
出于这个原因,保守的法官尊重这一法治有些受制于现有的先例——无论是著名案例像罗伊诉韦德案(1973),或者不知名的情况下像Mistretta诉美国(1989)或雪佛龙诉自然资源保护委员会(1984年),形成现代行政国家的支柱。
共和党人直到拜登当选总统大约一个星期前才在最高法院获得目前的绝对多数。因此，即使最高法院的新多数派倾向于忽视遵循先例(法院不应推翻以前的裁决的原则)，它也没有时间推翻每一个在保守法律界失势的先例。
这意味着,至少在目前,最激进的决定削弱总统拜登被法官判处不觉得受到先例,或者想要推动最高法院推翻过去的传承的决策意见,与这些观点不一致,需要提起上诉。
如上所述，这些最激进的决定集中在两个政策领域——移民和公共卫生——因此，让我们快速地看看这两个政策领域中一些在法律上比较可疑的决定。
蒂普敦诉拜登
想想提普顿法官阻止拜登政府移民政策的两项命令。这两种决定都存在完全相同的缺陷。
2021年1月20日，拜登就任总统的第一天，国土安全部代理部长戴维·佩克斯基发布了一份简短备忘录，宣布了两项临时移民政策。佩科斯基的备忘录要求大多数驱逐行动暂停100天，给新一届政府时间“确保我们的驱逐资源用于国务院最优先执行的任务”。它还列出了管理移民执法的新临时优先事项。
根据这些临时优先事项，移民执法官员被指示以对国家安全构成威胁的非公民为目标;在2020年11月1日或之后进入或试图进入美国的无证移民;还有被判犯有“严重重罪”、“决意对公共安全构成威胁”的移民。这份备忘录明确表示，它并不禁止在美国“逮捕或拘留”其他非法人士，但拜登政府希望将执法资源转移到这三个已确定的组织。
这两种临时政策转变的法律基础是一种被称为“检察官自由裁量权”的原则，它允许执法部门设定执法的优先次序，甚至决定不针对特定的个人执行特定的法律。如果你曾经被警察拦下，然后被警告释放，你就会从这种谨慎中受益。
此外，根据最高法院目前的判例，监督整个执法机构的行政部门官员也拥有行使这种自由裁量权的广泛权力，特别是在移民方面。正如最高法院在2012年的《亚利桑那州诉美国案》(Arizona v. United States)中所解释的那样，“驱逐制度的一个主要特点是移民官员行使了广泛的自由裁量权。”同样，最高法院在Heckler v. Chaney(1985)一案中认为，“一个机构不采取强制执行行动的决定应被推定不受司法审查。”
行政部门官员拥有这种自由裁量权的一个重要原因是执法机构没有无限的资源。正如奥巴马政府在2014年的一份备忘录中所解释的那样，“美国大约有1130万非法移民”，但国土安全部(Department of Homeland Security)“拥有的资源每年只能遣返不到40万非法移民”。因此，不可避免的是，高级执法领导人将不得不决定优先执行哪类执法。
拜登政府希望将这些有限的资源主要集中在可能威胁公共安全的移民身上。蒂普顿的命令确保了移民执法将更加武断。
同样重要的是，蒂普顿的命令显示了他的蔑视，不仅是对亚利桑那州和赫克勒等判决中宣布的原则的蔑视，而且是对他作为下级法院法官必须遵守最高法院先例的蔑视。但他们也反映了一种倒退的乐观主义，这种乐观主义渗透到如此多的共和党任命的联邦法官中。当然，这项法律可能会允许拜登在今天放开移民政策。但是，通过否认拜登的合法权力，像蒂普顿这样的法官可能会加速最高法院剥夺拜登最近每一位总统都享有的权力的那一天的到来。
第五巡回上诉法院诉拜登案
蒂普顿在司法系统中是一位异常激进的意识形态创新者，但他并不是一个孤立的案例。以第五巡回法院在BST控股公司诉OSHA案中的意见为例，该决定阻止了拜登政府要求大多数工人要么接种Covid-19疫苗，要么每周接受疾病检测的规定。正如我所写的，有一些看似合理的论点认为这一规定超出了劳工部的法定权限，但库尔特·恩格尔哈特法官在BST控股公司的意见在很大程度上绕过了这些论点，而偏向于其他一些从难以置信到荒谬的论点。
恩格尔哈特的观点很大程度上依赖于特朗普政府在2020年年中提出的论点，即不应为了阻止Covid-19的传播而对工作场所施加额外的要求。但这些争论与BST控股公司面临的问题完全无关。无论疫苗在2020年中期有什么好处，直到特朗普政府的最后几天，疫苗才开始供应，然后只提供给一群特定的人。因此，特朗普政府甚至从未考虑过是否要颁布一项鼓励工人接种疫苗的规定。
同样，恩格尔哈特的观点对联邦法律的解释也让任何讲英语相当流利的人感到困惑。他一度声称，Covid-19病毒不符合“有毒或对身体有害”的“物质”或“媒介”的资格(1970年的《职业安全与健康法》允许联邦政府发布“紧急临时标准”，以保护工作场所免受此类危险)。
恩格尔哈特最激进的观点是，国会本身没有权力通过一项要求在工作场所接种疫苗的新法律。他写道:“‘强制令’很可能超出了《商业条款》规定的联邦政府权限，因为它监管的是非经济活动。”他还补充说，“一个人选择不接种疫苗，放弃常规检测，这是非经济活动。”为了证明这一论点，恩格尔哈特引用了最高法院在NFIB诉西贝利厄斯案(2012)中的裁决，该裁决认为，国会不能命令人们购买医疗保险(尽管它可能会对没有保险的人征收更高的税)。
但是恩格尔哈特对NFIB进行了大量的重载。这一决定限制了国会“强迫不从事商业活动的个人”采取特定行动的权力。但拜登政府的工作场所疫苗命令并不针对“不从事商业”的人。它的目标是工人和他们的雇主。从事劳动以换取报酬——以及雇佣他人这样做——是一种商业形式。
曾经有一段时间，最高法院否认大多数工人参与商业活动。这种否认构成了最高法院在1918年哈默诉达格哈特案(Hammer v. Dagenhart)中判决的基础，该判决推翻了联邦政府对童工的禁令。但哈默案在80多年前就被否决了!即使在现任最高法院，也只有克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)大法官迄今为止支持回归这个早已死去的政权。
因此，Engelhardt的观点至少危及了工人，并挫败了平息Covid-19大流行的努力。这种观点中最激进的部分可能会危及对工人和儿童的非常基本的保护。
更广泛地说，下级法院的法官们正在玩弄的理念并非法律，而且除了最保守的法律界人士外，其他所有人都坚决反对这些理念。然而，现在的司法系统是由自富兰克林·罗斯福(Franklin Roosevelt)政府早期以来最保守的最高法院(Supreme Court)领导的，没有人能保证联邦司法系统作为一个整体不会接受至少其中一些观点。
没有人提供成年人的监督连法官
当然，如果最高法院希望下级法院法官停止无视允许拜登总统执政的先例，它可以进行干预，阻止他们这样做。相反，它奖励了司法系统中许多最激进的保守派创新者。
撤销法官Kacsmaryk要求拜登政府恢复特朗普留在墨西哥政策的命令。这个顺序有很多缺陷，但最重要的是，它无视了几十年来最高法院警告不要“对外交政策行为进行不正当司法干预的危险”的意见。
当外国与美国谈判时，他们需要知道，美国的谈判立场不会突然改变，因为目前担任联邦法官的1392名男性和女性中，只有一人决定对美国的立场提出异议。当美国外交官代表他们的国家做出承诺时，他们需要能够遵守这个承诺。
然而，在拜登的问题上，最高法院站在了卡克斯马里克一边，实际上放弃了在外交关系问题上尊重行政当局的长期做法。放弃美国三权分立的基本原则之一的决定，只会让其他法官更有胆量，他们正试图决定自己是否可以无视最高法院的先例而侥幸逃脱惩罚。
如果有什么不同的话，那就是大法官们发出了一个响亮的信号，那就是他们希望下级法院法官在将权力从行政部门转移到司法部门的方式上进行创新。几个月后，最高法院计划审理西维吉尼亚州的案件，此案要求最高法院恢复一项长期以来被称为“不授权”的原则。这个死气沉沉的理论背后的理念是，宪法严格限制了国会将权力下放给机构的权力。在实践中，不授权可以让司法部门否决任何联邦机构颁布的任何法规。
鉴于最高法院发出的这些信号，一些下级法院的法官表现得好像最高法院已经完全接受了不授权的做法。恩格尔哈特法官称，不授权是他反对工作场所接种疫苗规定的众多理由之一(该案被移交到第六巡回法院，该法院撤销了恩格尔哈特的命令。此案目前正在最高法院审理中)。一名法官在阻止旨在防止Covid-19在游轮上传播的联邦规则的意见中依赖于不授权(在上诉法院决定不阻止它后，这一意见仍然有效)。由两名特朗普法官和一名里根法官组成的陪审团以不授权为由，推翻了驱逐令(最高法院最终以其他原因否决了这一禁令)。
然而，如果大法官们告诉保守派法官，如果他们无视最高法院长期以来的判例，他们不会感到尴尬，那么拜登政府也没有采取什么行动来维护自己的利益。
拜登政府已经采取了一些措施，试图解除Kacsmaryk的命令。当最高法院站在Kacsmaryk一边而不是拜登的时候，它声称这样做是因为拜登政府没有充分解释为什么要结束在墨西哥的留欧。因此，政府在去年10月发布了一份新的备忘录，给出了一个更充实的解释，并要求第五巡回上诉法院做出裁决，使其能够逃脱卡克斯马赖克的禁令(包括恩格尔哈特法官在内的第五巡回上诉法院的一个右翼小组在一份117页的意见书中拒绝了这一请求，意见书中对拜登政府充满了蔑视)。
然而，尽管拜登政府在寻求怀有敌意的共和党人的宽恕，但它几乎没有表现出想要重新获得其在移民政策上的合法权威。本月早些时候，美国政府与墨西哥达成协议，恢复特朗普的政策，甚至计划扩大该政策。在特朗普执政期间，留墨政策只适用于说西班牙语的人;现在它适用于许多移民，他们甚至说的语言与大多数墨西哥人不一样。
最高法院和拜登政府都在暗示，当复仇主义法官藐视法律时，不会有任何后果，甚至不会有重大的阻力。
如果你是一个厌恶拜登的右翼法官，但他也往往比恩格尔哈特、蒂普顿和卡克斯马里克等司法纵火犯更小心，你会如何应对这一系列事件?
